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重构雇主与雇员的侵权责任分配模式——兼质颖最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条

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声明

1引 言

2《解释》第九条关于雇主与雇员侵权责任规定的问题与困惑

2.1只规定雇主责任,缺失雇员责任

2.2雇员承担责任之法理依据的错位——以行为人过错之“大小”而不是以“过错”定责

2.3以民事代理制度补充雇主责任

2.4雇主责任性质的迷失

2.5在归责原则上,以法律政策代替法律逻辑

3国外及台湾地区立法比较研究

3.1大陆法系

3.2英美普通法系

3.3台湾地区民法规定

4国内立法研究

4.1确定雇主的无过错责任

4.2规定雇主对雇员“故意”侵权行为承担责任

4.3区分雇员侵权的一般过失与重大过失

5可行性进路一:雇主与雇员侵权责任构成要件之解剖与分析

5.1雇主与雇员之间存在雇佣关系

5.2雇员必须从事雇佣活动

5.3雇员之职务行为存有过失

6可行性进路二:雇主与雇员在雇佣合同范围内外的权利与义务

6.1行为人之过错是承担责任的基础

6.2违反一般注意义务是承担侵权责任的基础

6.3雇主与雇员之雇佣关系

6.4雇主在雇佣关系(合同)中的义务

6.5雇员在雇佣关系(合同)中的义务

6.6雇员执行职务范围之确定

7具体方案——雇主与雇员的侵权责任分配模式之建立

7.1雇主与雇员之连带责任与追偿责任之基础——过错原则

7.2雇主与雇员连带责任之确立

7.3雇主与雇员之追偿责任

8结论与回应

致 谢

参考文献

附录:A.作者在攻读硕士学位期间发表及录用的论文

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摘要

我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条关于雇主与雇员侵权责任承担的规定,违背了侵权法归责原则的基本原则,不当的区分一般过失与重大过失,对当事人之间利益的切割,僭越了法律理论之间的界线。于法律实务中,第九条第一项“雇员在从事雇佣活动中,致人损害的,由雇主承担”的规定,取代了连带责任的规定,更是限缩了被害人请求损失的对象范围,不利于受害人损害得到及时的补偿。本文以最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条为切入口,以当事人的权利义务为中心,紧紧围绕雇主与雇员的侵权责任分配这一问题,通过比较法、概念分析法、逻辑分析法,深刻分析了民法基本理论,并以法律逻辑为根基,适当运用法律政策对当事人之间的权利义务进行调整,重新构建了雇主与雇员侵权责任分配模式,有力地批驳了现行立法思维及立法价值取向,以达正本清源之目的。
   雇员在执行职务时致人损害,不同与一般意义上的侵权行为,在于雇主与雇员之间存在雇佣关系,雇员是在履行雇佣合同义务中致人损害的,本文正是从雇佣合同这一法律关系出发,在对雇佣关系进行分析、解剖的基础上,先后批驳了转承责任、无过错责任等通说,在确立了雇佣关系的本质是合同,雇主的选任、指示监督义务属于合同范围内的义务后,从雇主与雇员之间的“利益共同体”而推导了雇主与雇员对外的连带责任,确立了雇主与雇员的追偿责任,使过错原则重新回归到了雇主与雇员责任分配模式中来。
   全文共分为七部分,具体说来有:
   第一部分主要是对最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条提出了问题与困惑,指出了本文所要解决的问题;第二部分主要是对国内外关于雇主与雇员侵权责任模式的介绍;第三部分主要是对我国现行第九条规定的雇主与雇员的责任模式做个简单的介绍;从第四部分开始,本文开始针对问题进行可行性的论证,通过第四第五两个部分,对雇员在从事职务行为过程中致人损害这一侵权行为构成要件的分析,以及对雇主和雇员在雇佣合同内外的权利与义务的分析,在此基础上,于第六部分构建雇主与雇员的侵权责任模式;在最后一个部分,即第七部分,对第一部分提出的问题一一进行了回应,最终完成既定的科研任务。

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