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论取得死者身上财物行为的定性

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所谓取得死者身上财物行为是指行为人故意或者过失致人死亡之后临时起意取得死者身上财物或者与被害人死亡无因果关系的第三人取得死者身上财物的行为，该行为具有以下特征：一是取财行为主体已处于特殊状态或地位，是在其实施取财行为之前已实施故意或者过失致被害人死亡的行为主体或者是与被害人死亡无因果关系的第三人；二是取财主观意图是非法占有死者身上财物的意思或不法所有的意思，而非单纯毁弃；三是取财对象是死者身上财物。
　　关于取得死者身上财物行为的定性，理论界和司法界存在争议，主要有盗窃罪说、侵占罪说和两分说这三种观点，盗窃罪说认为取得死者身上财物的行为构成盗窃罪，支持盗窃罪的具体理由包括死者占有、死者生前占有、继承人占有。侵占罪说认为取得死者身上财物行为成立侵占罪，支持该说的学者认为死者身上财物属于脱离占有物，而我国无脱离占有物侵占罪，但能通过对“遗忘物”作扩大解释，从而将该行为定性为侵占罪。两分说认为应根据取得死者身上财物行为的时间、地点具体分析。上述观点均有其合理性但是也存在不足之处。
　　刑法上的占有是指对财物事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。刑法上对财物事实上的支配也是能够根据社会一般观念进行判断的，刑法上占有也存在某些观念化的占有。推定占有是指以物本身的性质特点、存在的时间、地点以及和被继承人的关系等客观事实为依据，按照一般人观念判断对具体某财物是否已经成立占有。根据社会一般观念及具体基础事实从客观与主观要件两方面推定死者身上财物为继承人占有。对于死者财物属性，一般能够推定死者身上财物是由继承人占有的；但是在占有交替的场合，由于存在第三人占有死者身上财物，此时，取财行为侵犯第三人对财物的占有。同时也存在例外情形，取财行为侵犯了国家对该财物的占有，如果死者无继承人的情形，那么则推定该财物是由国家占有。故有因取财行为成立盗窃罪，而无因取财行为一般情况下成立盗窃罪，特殊情况下，属于脱离占有物侵占罪，而依我国刑法无法规制，那么该漏洞应交由立法机关处理。

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