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民法中的强制性规范——公法与私法“接轨”的规范配置问题

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声明

绪 论

一、选题依据和研究目的

二、理论意义和实际应用价值

三、国内外研究现状及本文的资料来源

四、论文的创新之处和难点

第一章 民法规范的概念和类型

第一节民法规范的概念

一、规范

二、法律规范

三、民法规范

第二节效力标准——民法规范划分的解释论视角

一、导言

二、任意性规范

三、授权一方当事人的规范

四、授权特定第三人的规范

五、半强制性规范

六、强制性规范

七、余论:"形式强制"规范的性质探析

第三节 民法规范划分的其他标准

一、设立基础标准——民法规范划分的立法论视角

二、拘束对象标准——对行为规范与裁判规范划分方法的批判

本章小结:民法内部的规范配置与公、私法的"接轨"

第二章 民法设立强制性规范的正当性

第一节导言——从"私法自治"的理论预设出发

一、"私法自治"的理论预设及面临的挑战

二、法律限制自由之证成

三、私法对自由和自治价值的重新定位

第二节价值多元——民法设立强制性规范的价值取向

一、导言

二、秩序价值与强制性规范

三、安全价值与强制性规范

四、正义价值与强制性规范

第三节市场失灵——民法设立强制性规范的经济动因

一、导言

二、市场失灵的概念

三、市场失灵的表现

四、强制性规范的设立——国家的介入和干预的民法对策

第四节公共政策——民法设立强制性规范的政策考量

一、导言

二、公共政策的概念

三、民法上公共政策的类型

四、公序良俗原则下强制性规范的政策导向分析

本章小结:公、私法"接轨"必要性的多重视角分析

第三章面向立法:强制性规范如何"进入"民法领域

第一节公法与私法关系视域中的强制性规范及其配置

一、公法与私法的分立与融合

二、在自治与管制之间:民事立法的三种型态

三、三种民事立法型态下强制性规范的不同配置

第二节强制性规范"进入"民法的三种形式

一、前置型强制性规范(公法上的强制性规范与民法的关系)

二、外接型强制性规范(特别民法与民法典的关系)

三、内设型强制性规范(民法典内部强制性规范与其他民法规范的关系)

第三节我国民法中强制性规范的误置

一、前置型强制性规范的误置

二、外设型强制性规范的误置

三、内设型强制性规范的误置

本章小结:公、私法"接轨"的立法途径

第四章面向司法:强制性规范的类型、解释与适用

第一节强制性规范的类型

一、既有的分类及其不足

二、强制性规范的类型及效力

第二节强制性规范的解释与漏洞补充

一、强制性规范的解释

二、强制性规范的漏洞补充

第三节 强制性规范的适用

一、寻法"三部曲"

二、民法规范的寻法过程

三、强制性规范的适用

本章小结:公、私法"接轨"的司法途径

结 论

参考文献

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摘要

公法与私法的“接轨”是一项浩大、繁杂的系统工程,规范的设计与配置是这一工程中的核心技术,强制性规范则担当着“顶梁柱”的作用,规范设计和配置的技术含量,在很大程度上是靠强制性规范的合理配置来体现的。在这个意义上可以说,强制性规范的设计和配置与公、私法的“接轨”,在很大程度上是一个问题的两面。正是基于这一认识,通过对强制性规范的研究来探寻公法与私法“接轨”的可能途径,成为了本文选题的初衷和主要任务,全文从结构安排到论证的基本思路和线索,都始终围绕强制性规范与公、私法“接轨”的关系来展开。除绪论和结论外,全文共分四章: 第一章旨在通过对民法规范的概念界定和分类问题的研究,探寻公、私法“接轨”的规范配置基础。本章指出:民法规范的妥当划分以及民法内部的规范配置,既是公法与私法“接轨”的前提和基础,又是“接轨”技术的重要组成部分。因此,要完成公、私法的“接轨”,民法要先做好自己的事情,既要更新规范理念,又要在新的理念指导下,对民法规范的性质和功能重新定位,并对民法内部的规范进行妥当设计与调整,摒弃民法规范二元化的思想及对民法规范划分的“二分法”方法。在规范配置上,应在以任意性规范为主体的基础上,适当吸纳具有管制功能的强制性规范以及兼具自治与管制双重功能的授权一方当事人的规范、授权特定第三人的规范和半强制性规范。这五种规范具有程度不同的自治与管制功能,五种规范的巧妙配置,可以为公、私法的“接轨”奠定良好的规范基础。 第二章旨在通过对民法中设立强制性规范的正当性,来论证公、私法“接轨”的必要性。本章指出:公法与私法“接轨”的必要性是由多种因素决定的。强制性规范的设置以及公法与私法的“接轨”都是经济发展、政治制度、法律思想和市民观念等多个因素演变的综合产物,我们必须从多个维度才能窥探出强制性规范背后的合理性依据、价值定位以及对整个社会秩序的潜在影响。在这个基础上,公、私法“接轨”的正当性和必要性方能证成。 第三章旨在通过分析强制性规范“进入”民法的形式,探寻公、私法“接轨”的立法途径。本章指出:在公法与私法“接轨”的宏大工程中,立法担当着最为重要的任务。立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时,应当妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系,在整个法律体系内,通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务。其中,宪法中的规范和纯粹行政法的规范属于前置型的强制性规范,不宜安排到民法典内部,仍应保留在宪法和行政法之中;为实现特定公共政策目标的强制性规范属于外设型的强制性规范,应安排于民事特别法和行政法规当中,也不宜安排在民法典内部;为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范以及铺设通往公法管道的强制性规范属于内设型的强制性规范,则应安排在民法典内部。只有这样,公法与私法方可在立法的层面完成“接轨”的任务。 第四章通过对强制性规范的类型、解释与适用的分析,探寻公、私法“接轨”的司法途径。本章指出:法院在公、私法“接轨”工程中担当着极其重要的角色。无论立法者在立法中对公、私法“接轨”工作做得如何,最终都必须由法院把好最后一道关。要把好这最后一道关,法院必须具备妥当识别民法中的各种强制性规范的能力,并通过运用恰当的解释方法,对各种不同类型的强制性规范进行合理解释,为强制性规范的适用奠定基础。无论是对强制性规范的历史解释、体系解释、目的解释和合宪性解释,还是对强制性规范的漏洞补充,实质上都是法院对立法者在公、私法“接轨”工程中留下的“裂缝”进行“缝补”。离开了法院的这些艰苦细致的工作,公、私法的“接轨”任务无法真正完成。

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