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法学方法论视野下的合同法律风险防控机制研究

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目录

导论

一、选题的缘由

二、选题的理论与实践意义

(一)理论意义

(二)现实意义

三、文献综述

四、本文的研究方法和主要内容

(二)主要内容

第一章 合同法律风险的防控方式及其研究转向

第一节 合同法律风险及其防控方式

一、合同法律风险的概念、特征与成因

二、合同法律风险的防控方式

第二节 合同法律风险防控的研究转向

一、研究立场从主客二分向主体间性转变

二、研究方式从规范模式向多元视角过渡

第三节 以法学方法论为研究视角的可行性

一、符合合同法律风险防控的研究趋势

二、防控过程始终体现法律方法的适用

三、明确法律方法有利于提高防控效率

第二章 合同法律风险的识别方式

第一节 风险识别的步骤

一、 全面查找风险

二、 合理描述风险

第二节 审查合同的逻辑要件

一、合同形式要件审查

二、合同实质要件审查

第三节 类型化合同法律风险

一、风险识别的类型化思维

二、合同法律风险的类型及其划分标准

第三章 合同法律风险的分析与评估方法

第一节 风险分析与评估的目的

一、 分析风险因素

二、评估风险影响程度

第二节 衡量合同法律风险背后的利益关系

一、利益衡量的必要性及标准

二、合同外部利益衡量

三、合同内部利益衡量

第三节 评估合同法律风险的影响程度

一、充分考量合同法律风险产生的语境

二、推论合同法律风险与合同目的的关联性

第四章 合同法律风险的控制与排除策略

第一节 控制风险的防范措施

一、填补合同漏洞

二、建立“防火墙”规则体系

第二节 排除风险的法律手段

一、提起诉讼或申请仲裁

二、收集证据

结语

参考文献

致谢

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摘要

合同在经济生活中的地位决定了合同法律风险防控工作的重要性,然而合同法教育以成本法为核心的背景使得合同法律风险的防控至今没有形成科学的方法论体系。在目前防控合同法律风险的研究中,法律实务人员往往重结论轻过程、忽视方法论知识的运用。相应的,法学方法论研习者将精力多集中于司法领域,尚且没有将研究重心拓展到法律实务中来,产生法学方法论学者不熟悉法律实务原理,而法律实务者不认可法律方法的局面。如此一来,防控合同法律风险的方法论知识体系便难以构建。  但该问题仍然可以从防控合同法律风险的研究趋势中寻找解决方案。从法律实务人员积累实践经验来总结合同法律风险点,到规划风险防控步骤、建设风险防控体系,都体现了合同法律风险防控方式的进步。而通过探究合同法律风险的防控趋势还可以发现其研究的两个转向:一是合同法律风险的防控已经从主体视角转向主体间性视角,合同当事人不再把防控合同法律风险看成是主体决定客体的线性审查活动,而视其为合同当事人之间、合同当事人与其经营层以及具体执行人员之间的理性交互行为;二是防控合同法律风险的研究立场从规范模式过渡向多元视角。防控合同法律风险并非根据设定好的前提条件而得出特定的风险点与解决方案,其毋宁是一种从多元知识背景分析问题、解决问题的过程。也正是遵循防控合同法律风险的研究转向,笔者才以法学方法论为研究视角,基于其多学科理论知识体系分析合同法律风险防控机制,并希望以此提高合同法律风险的防控效率。  合同法律风险的防控包括风险识别、风险分析和评估以及风险的控制与排除等步骤。合同法律风险的识别是风险防控的第一步,其任务是发现分散于合同各处的风险点并能够对其予以辨识和描述。每一个风险点都有可能成为阻碍合同目的实现的原因,所以发现风险贵在全面。为避免风险点遗漏,可以采取逻辑要件分析法查看合同的形式要件与实质要件是否缺失、要件之间是否存在矛盾,进而就各要件的主要内容进行全方位审查。在审查合同要件,发现合同中存在的风险点后,需要用类型化思维对审查结果予以辨识和描述。虽然合同法没有规定法律风险的类型,使得我们无法通过法律概念涵摄合同法律风险并寻求相应的解决方案,但合同中的不同法律风险需要采取不同应对方案的问题又需要借助类型来解决。  识别出合同法律风险之后,需要对其进行分析和评估。分析和评估合同法律风险的目的在于明确合同法律风险产生的因素和风险的影响程度。因为合同的内在动力在于多主体之间的利益博弈,所以分析合同法律风险就要对其背后冲突的利益进行衡量,进而做出有利于合同目的实现的理性价值判断。值得强调的是,与公法领域的利益衡量标准不同,合同法律风险分析中的利益衡量始终将己方利益最大化作为合同行为的准则。评估合同法律风险是要明确其危害程度,这就取决于其在多大程度上阻碍合同目的实现。合同运行的动态性要求充分考量产生合同法律风险的语境,并能够以此来评估不同语境下合同目的与法律风险之间的关联性,进而明确合同法律风险对合同目的影响力大小。  合同法律风险被识别、分析、评估之后,需要寻求合适的方法予以解决。控制合同法律风险的重点是建设好风险防范机制,一方面表现在发现合同漏洞时能够及时填补,另一方面需要根据合同目的与当事人的交易底线主动建立防火墙规则体系。而当合同法律风险已然发生甚至引发合同纠纷时,当事人除了协商重新达成合意之外,要主动提起诉讼或申请仲裁,并积极收集证据支持己方诉求。

著录项

  • 作者

    苏聪聪;

  • 作者单位

    中南财经政法大学;

  • 授予单位 中南财经政法大学;
  • 学科 法学理论
  • 授予学位 硕士
  • 导师姓名 张斌峰;
  • 年度 2019
  • 页码
  • 总页数
  • 原文格式 PDF
  • 正文语种 chi
  • 中图分类
  • 关键词

    法学方法论,合同,法律风险,防控机制;

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