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诈骗罪应拒斥“外观主义”——基于个别财产说与整体财产说的双重检验

         

摘要

"外观主义"的学说性及其相关制度的形式要件性决定了以外观主义实质限缩欺诈行为必将面临着欺诈行为定型性丧失的危机;同时,外观主义也未改变欺诈行为本身的违法性。片面地以外观主义排除欺诈行为的存在,不仅误解了外观主义损害分配的功能定位,也与现有的刑法规定相冲突。在财产损失的评价范围中纳入外观主义,则不仅会引致"善意民法衡平,恶意刑事处罚"的保护必要性与保护力度倒挂现象的出现,还将面临着因评价不足而存在处罚漏洞与以牺牲处分行为要件与素材同一性要求为代价弥补处罚漏洞的两难困境。财产损失的结算,除应以会计原则确认结算标准外,还应以交易关系区分划定结算财产的范围。这既契合了诈骗罪作为交往型犯罪之本质,也为诈骗罪拒斥外观主义提供了法理支撑。

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