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论我国生态保护背景下的水权取得位序

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摘要

解决中国异常严峻的水资源危机已迫在眉睫.当水资源稀缺性导致用水争端频发时,作为水权配置依据的水权取得规则就变得更加重要.《物权法》第123条虽首次以法律形式将水权定性为用益物权,但未涉及水权如何取得.《水法》虽设有水权取得规则(第21条),但"兼顾"、"充分考虑"等简单、笼统且不明确的"和稀泥"式的立法规定欠缺司法操作性,不利于用水人权利的依法确认及合理保护,非但不能提供处理水权取得纠纷的规范依据,反而导致司法实践中的水权取得纠纷愈演愈烈,并滋生出大量人身、[1]财产侵权、[2]刑事犯罪[3]及大规模群体性事件.[4]这些纠纷的焦点集中在:其一,如何理解"首先满足城乡居民生活用水"?其二,如何确立农业、工业、生态环境、娱乐以及航运用水等不同用水目的或同一用水类型之水权取得的优先位序?立法缺陷直接导致法院对相当一部分用水纠纷只能以"协调"方式结案,仅指明需"互谅互让"、"兼顾"不同用水目的,并未给出判决的规范理由和法理依据.裁判依据的模糊性在增大司法裁量空间的同时,极易滋生法官恣意裁判的危险.如何建构我国水权取得规则成为必须直面的课题.反观当前我国法学界对水权的研究偏重于水权基本理论及其私权定性,对水权取得规则虽有涉及,但缺少具体及深入论证.在此情境下,对域外水权取得规则生成背景、理论根基的考察可为我国相关规则的建构提供理论依据及制度参照,成为解决用水争端及实现水权合理配置的一种现实选择.传统域外水权取得规则区分地上和地下水权不同情形,或以土地位置,或以占用时间作为确定水权取得的依据,虽具有符合当时社会现实的时代功能,但却存在无法克服的局限.河岸权规则及绝对所有权权规则具有契合其产生背景的时代功能.但随着农业社会向工业社会的转型,它们无法满足经济重心由农村向城市转移过程中激增的用水需求,不符合水资源保护、经济发展的需要及水资源的立法趋势,更与人人得享平等用水机会的现代法律理念存在根本冲突.在先占用规则不以土地位置作为优先取得水权的依据,符合水资源匮乏地区的水权分配需求,打破了土地所有者取得水权的绝对优先地位.然而,它可能导致用水人不当获利.人们为取得水权必然会对水资源抢先占有,这会导致某些人实际拥有的物多于其应得,而另一些人则相反.传统规则的完全开放机制也不利于水资源保护.传统水权取得规则的局限决定了必然走向衰落的命运,也预示着为挽救这一命运而对传统规则修正的可能.修正规则试图挽救传统水权取得规则走向衰落的命运.对上游河岸权人、在先占用人及土地所有权人毫无节制用水行为的规制以及对水资源自然流向的尊重均是这一努力的体现.然而,修正规则并未从根本上撼动传统规则"仅以土地位置或占有时间作为水权取得决定性依据"这一根基,也预示着其难以阻挡传统规则的消亡命运.即便如此,它毕竟使水权取得规则更趋合理,也有利于现代水权许可制度的兴起.水权许可已成为建构水权取得规则的一种立法趋势,在大陆法系及英美法系立法中都有体现水资源不能为任何私人所有,但在法律上任何个体均可依法取得水权.以在先占用规则为蓝本构建完备的水权许可制度成为解决用水争议及实现水资源合理配置的一种现实选择.它将行政许可因素融入水权取得过程中,摒弃仅依土地位置或占用时间确定水权取得的传统规则,通过立法明确水权取得位序,将"用水目的与申请时间"相结合以确定水权的取得,有利于人人得享平等用水机会及水权合理配置目标的实现,也是我国在制定水权取得规则时必要的制度借鉴.在水权许可的具体制度运作上,改用申请时间与用水目的相结合确定具体水权取得.这一过程仍蕴含着在先占用规则的精髓——时间因素,但时间因素于水权许可中发挥作用的机理与在先占用规则并不完全相同.它并非依据单纯的在先占用行为来许可水权,而要甄别申请人的用水目的进行区别认定.制度的价值需要实践来检验,相信水权取得位序规则的研究必将对水权的规范配置及水资源管理实践起到积极的促进作用.

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