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比較法視野中的侵榷法分榷體制——以侵榷法保護客體為中心

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本文最初的问题意识其实是基于陈忠五教授的巨著《契约责任与侵权责任的保护客体——[权利」与[利益」区别正当性的再反省》。有关侵权行为保护客体学说，在中国大陆的立法阶段争论已经积累甚多，但是面对德式的成文法规定，几乎完全行之以法式的解释论陈教授算是开风气之先。仅从条文文意而言无论采任何解释论，原则上边界应当都相当宽泛但是条文的含义里熔铸进何物无论德国法还是法国法，只有历史的必然性，而无逻辑上的必然性。当然以陈教授不需考虑台湾民法第184条第1项后段和第2项而应专着于184条第1项前段的损害、不法、过失、因果关系等概念而言，也许他自始就未想过去做一个忠实的释义学者。然而，正如本文一再阐述的，德法之间立法的差别背后，有很多观念上的差异，比如虽然违法侵权的引介条款原本就涉及分权问题，公法和私法关系的处理等等。尽管从结论而言，法德两国后来的实务中不断地趋同，而且从欧洲法的演进看来，德国法在立法论上也确实有改善之处但是法释义学原本就是形式与内容并重的法律科学各国为适应实际所做的解释，也并非完全具有超越历史的正当性。此外，如上所述，至少在德国法乃至现在继承德国法衣钵的荷兰法上，侵权行为法—般条款中权利和利益的区别仍有其释义学上的相当重要的功能。至于涉及特别法和—般法的功能区隔和体系定位上的不同德国法在民法典更是早早就在一般法的立法时有意各自留了白，给后来的一般法司法者和特别法立法者书写。十年前的荷兰颁行新民法典，侵权行为的规定由法制转入德规，其所扬所弃，并非不值得去思考。这个时代已不能期待今日的法官再去扮演两百年前法国法为法官设定的角色，更不可能抛弃基于法条的多年解释学积累之后，寄全部希望于民法典中的侵权行为法规定的再造，期待处于司法最下游的法官竭其所能，毕其功于一役——如果还愿意承认民法典的体系效益，承认一般民法与特别民法需要分立，承认公法和私法之间需要接轨，承认司法与立法乃至行政之间需要分权的话。单是就法典中存在的体系庞大的各论而言，中国大陆侵权法就与上个世代的民法典相当不同——在去管制和再管制的双重影响下，立法政策的注入给法官留下的形成空间较之法德民法而言，己明显较小。从方法论与分权角度而言，这一方面也许是审级制度判例制度乃至裁判公表方面中国大陆仍旧与诸大陆法系国家存在诸多不同，以至随之而来的法官地位与裁判方法也不同所致。因此，在将来解释论上，德国或法国解释论固然值得参考，但却一定不是照搬照抄其原有的诸多历史路径依赖。

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来源
《2012第二届两岸民商法前沿高峰论坛》|2012年|1239-1256|共18页
会议地点北京
作者
章程; 王天凡;
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作者单位

北京航空航天大学;

台湾政治大学;

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会议组织
正文语种
原文格式 PDF
中图分类民法;
关键词
侵权法; 分权体制; 法律解释; 比较法学;

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