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投资者与东道国投资争端仲裁中的“必要性”解释研究

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引言

一、投资者与东道国投资争端仲裁中“必要性”解释基础问题

（一）习惯国际法中的“必要性”解释

（二）国际条约中的“必要性”解释

（三）投资者与东道国投资争端仲裁中的“必要性”解释

二、投资者与东道国投资争端仲裁中“必要性”解释的实践

（一）不排除措施条款中的“必要性”解释

（二）公平公正待遇条款中的“必要性”解释

（三）间接征收条款中的“必要性”解释

（四）国民待遇条款中的“必要性”解释

三、投资者与东道国投资争端仲裁中“必要性”解释借鉴WTO“必要性”解释的依据

（一）WTO法中“必要性”解释

（二）依据“国际条约”——《维也纳条约法公约》第31条

（三）依据“一般法律原则”——善意原则

（四）依据“实践方法”——比例原则方法

（五）依据“实际案例”——Continental诉阿根廷案

四、投资者与东道国投资争端仲裁中“必要性”解释的路径

（一）审查合法目标的重要性

（二）审查争议措施对达成合法目标的贡献度

（三）审查替代措施的合理性与适用性

（四）恰当适用“权衡”方法

（五）恰当分配举证责任

结语

参考文献

致谢

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摘要

国际投资协议中多会涉及“必要性（Necessity）”这一概念，这对准确界定东道国实施的措施是否为投资协议项下的合法措施具有重要作用。若东道国实施的措施为投资协议规定的“必要”措施，则为合法措施，反之则可能成为投资协议禁止的措施。在投资者与东道国投资争端仲裁中，当东道国实施的措施违反投资协议规定义务时，投资争端仲裁庭通常不会直接判定东道国措施为违法措施，往往会先对东道国措施进行“必要性”解释。
　　不同的仲裁庭在解释东道国措施是否符合条约规定的“必要性”时都有各自的标准，对“必要性”的解释尚未在国际投资争端仲裁领域达成一致。但仲裁庭对东道国措施“必要性”的解释不仅关系着争端双方的胜败，也关系着仲裁结果的稳定与公正。与此同时，WTO争端解决机制在处理贸易争端时，也会对争议措施进行“必要性”解释，经过数十年的发展，其已形成一套相对统一、稳定的“必要性”解释方法。国际投资争端仲裁庭可以借鉴WTO中的“必要性”解释方法，以便在相关案件中，为投资者与东道国之间投资争端的解决提供更大的确定性、公正性和可预见性。
　　本文以国际法中“必要性”的不同解释为理论基础，以国际投资争端仲裁裁决和WTO判例为实践依据，从以下思路进行分析：首先，介绍习惯国际法、国际条约、国际投资协定中“必要性”的不同含义；其次，分析投资者与东道国投资争端仲裁中“必要性”解释方法的实践现状；再次，介绍WTO中的“必要性”解释方法；第四，分析国际投资仲裁庭借鉴WTO“必要性”解释方法的依据；最后，探寻投资仲裁庭借鉴WTO“必要性”解释的路径。力图实现投资者与东道国投资争端仲裁庭对 WTO“必要性”解释方法的理性借鉴。
　　除引言和结语外，本文由以下四部分构成：
　　第一部分——介绍“必要性”解释的基础问题。主要通过概述“必要性”在习惯国法、国际条约、国际投资协议中的不同解释情况，为后文奠定理论基础。首先，在习惯国际法中，“必要性（Necessity）”又称“危急情况”，可适用于国家违反国际义务的任何情况，但被诉方运用其进行抗辩的先决条件较严苛；其次，在国际条约中，“必要性”解释被用以判断是否允许国家颁布的法规或实施的其他措施违背条约中的义务；最后，在国际投资协议中，因仲裁庭适用的解释规则和方法的不同，导致“必要性”有多种不同的含义。
　　第二部分——分析投资者与东道国投资争端仲裁庭对“必要性”解释的不同实践现状。以阿根廷系列仲裁案为研究基础，从不排除措施条款、公平公正待遇条款、征收条款、国民待遇条款出发，分析不同的国际投资争端仲裁庭对“必要性”解释的不同方法和态度，得出“必要性”解释的不系统性和不稳定性会对仲裁裁决结果的一致性及可预见性造成负面影响。
　　第三部分——介绍WTO“必要性”解释方法，并重点分析国际投资仲裁庭借鉴WTO“必要性”解释的具体依据。依据分别为：第一，国际法依据为《维也纳条约法公约》第31条；第二，一般法律原则依据为“善意原则”；第三，实践方法依据为“比例原则方法”；第四，实际案例依据为Continental诉阿根廷案仲裁庭对WTO“必要性”解释方法的直接适用。
　　第四部分——探寻投资者与东道国投资争端仲裁庭借鉴 WTO“必要性”解释的路径。结合WTO在解释“必要性”方法上的既得经验进行思考，指明WTO“必要性”解释方法存在的不足，将其方法的可取之处借鉴到投资者与东道国投资仲裁中，实现投资仲裁庭对WTO“必要性”解释方法的理性借鉴。

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